Considera el tratadista español Daniel Sarmiento que bajo el término soft law se engloban los actos o instrumentos jurídicos sin carácter obligatorio, pero incardinados, de una forma u otra, en el sistema de fuentes. El Derecho público ha sido testigo en los últimos años de una afluencia muy notable de soft law,con unos efectos jurídicos que no resultan del todo claros. Instrucciones, Planes, Circulares, Normas Técnicas, Cartas de Servicios, Códigos de Buen Gobierno,Acuerdos, Convenios, y un largo etcétera de instrumentos sin regulación propia que causan importantes dificultades al intérprete del Derecho.
Sarmiento considera que el Derecho suave, o débil, siempre ha estado presente en los sistemas jurídicos; incluso el Derecho romano conceptualizaba estas formas de regulación como leges imperfectae. Pero el soft law, tal como lo conocemos en la actualidad, es una criatura del Derecho Internacional y, en especial, de las organizaciones internacionales, cuyas normas no siempre gozan de efectos jurÌdicos nítidos
El caso m·s paradigmatico en el que despunta el soft law lo encontramos en la pr·ctica de la Unión Europea, que en sus Tratados constitutivos contempla expresamente este tipo de instrumentos, pero que en los últimos años ha generado toda una suerte de instrumentos atípicos de soft law, sobre los que se ha pronunciado en varias ocasiones la justicia comunitaria
Sarmiento considera que Desde una perspectiva ontológica el soft law se caracteriza por contar con unos presupuestos concretos y unos consecuentes abiertos e indeterminados, que reclaman la maximización de los objetivos que pretende cumplir. Dicho en otras palabras, el soft law tiene una causa y objeto concretos, pero su finalidad es genérica, en la medida en que su desafectación del sistema oficial de fuentes le impide contar con plenos efectos jurídicos. Por tanto, el soft law es ontológicamente un mandato de optimización, una proposición prescriptiva que pretende ser cumplida, pero solo en grado.
Finalmente considera Sarmineto, que desde la perspectiva empírica que afecta a cado acto o instrumento de soft law, encontraremos que éste puede contar con la estructura propia de una regla o de un principio. En el terreno práctico, hallaremos múltiples ejemplos de instrumentos de soft law que se articulan como reglas, estableciendo un antecedente y un consecuente determinados, pero también encontramos el caso contrario: instrumentos de soft law con un consecuente indeterminado, que reclaman un grado de cumplimiento de sus destinatarios.
NATURALEZA DEL SOFT LAW Daniel Sarmiento. Profesor Ayudante Doctor de Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid. Haga click aquí
RESOLUCIÓN
Acto administrativo que se expide de conformidad con unas competencias que señala la Ley, con el fin de adoptar decisiones de carácter específico, general o fijar procedimientos que deben ser cumplidos por los funcionarios de la Institución.
Es el producto de un procedimiento administrativo que debe cumplir con los parámetros y principios contenidos en la Constitución Política, Código Contencioso Administrativo y normas especiales que regulan el procedimiento, enmarcados dentro del debido proceso.
Formas de comunicar el acto administrativo.
Comuníquese y cúmplase: Es el modo de comunicar, colectivamente, la existencia del acto administrativo, lo que constituye un requisito fundamental para la seguridad jurídica y una condición legal de la que depende la eficacia del acto administrativo.
Publíquese y cúmplase: Trata temas generales, se utiliza cuando es necesario enterar a la colectividad de su contenido.
Notifíquese y cúmplase: Comunica la existencia de un acto administrativo cuyo contenido es de carácter particular y concreto. Permite el ejercicio del derecho de defensa, condición legal de la que depende su eficacia.
Es un documento de carácter oficial que contiene la decisión imperativa de la autoridad con facultad legal para emitirla en el cumplimiento de sus atribuciones o funciones.
La facultad para expedir resolución administrativa no la tienen todas las autoridades sino sólo aquellas expresamente autorizadas por leyes, estatutos, reglamentos u otras normas legales que rigen la vida del país, de las instituciones y de las entidades privadas.
Las decisiones que contienen las resoluciones admini strativas pueden ser acuerdos adoptados por órganos de gobierno colectivos (como la asamblea general, la asamblea universitaria, el consejo directivo, el consejo universitario, el directorio) o pueden ser también decisiones tomadas individualmente por autoridades autorizadas (como el presidente de un directorio o de una asociación, el rector de una universidad, el decano de una facultad, el director de un centro educativo, el alcalde de una municipalidad el gerente de una empresa).
La emisión de las resoluciones administrativas se efectúa al amparo de normas legales, que les sirven de base o sustento legal; y el cumplimiento de lo que dispone la resolución es de carácter obligatorio y forzoso que, en caso de incumplimiento o desacato, podrá dar lugar a sanción disciplinaria, con el consiguiente afrontamiento de responsabilidades administrativas y hasta pecuniarias y penales. La persona que no esté de acuerdo con la decisión adoptada mediante resolución administrativa tiene derecho a presentar recurso impugnativo, en el plazo y con las exigencias de ley, que al ser atendido podrá suspender, modificar o anular los efectos legales de la resolución impugnada.
Los asuntos sobre los cuales pueden tomar decisiones las autoridades administrativas se especifican en las normas legales que les facultan ejercer funciones de gobierno. Por ejemplo los asuntos sobre los que pueden y deben decidir los directores de los centres educativos se indican en la ley general de educación, sus reglamentos y las resoluciones y directivas de sus superiores.
La autoridad competente, por medio de la resolución administrativa; según sea el caso, da normas relacionadas con la organización y el funcionamiento de la institución u órgano que dirige-y reglamenta dispositivos para garantizar o facilitar su cumplimiento o ejecución; regula las relaciones internas y externas de su entidad; soluciona problemas o conflictos internos en la vía administrativa; atiende peticiones diversas; decide sobre los intereses, las obligaciones y los derechos de la institución y de sus miembros, así como de particulares que tuvieran relación con ellos.
La resolución administrativa, como su nombre lo indica, tiene por objeto "resolver" situaciones o pedidos que requieren atención o solución de la autoridad. Generalmente la resolución pone fin a una gestión iniciada por orden superior, por iniciativa de la autoridad o solicitud de parte interesada, y que ha merecido tratamiento u opinión en los niveles inferiores de la administración.
Las decisiones más importantes y trascendentes de la administración se toman por intermedio de la resolución, así, por ejemplo, la autoridad competente nombra, contrata, asciende, felicita, sanciona, reduce, cambia personal, designa funciones de confianza; nombra o encarga el ejercicio de cargos administrativos; incrementa remuneraciones; otorga licencia, vacaciones, becas, ayuda económica; aprueba proyectos, planes, programas, reglamentos, presupuesto institucional; racionaliza los recursos humanos, materiales y financieros autoriza viajes, uso de locales; aprueba la realización de actividades; rectifica nombres y apellidos en documentos oficia les; convoca a elecciones para cambio de autoridades; aprueba el cese o jubilación de personal; resuelve recursos impugnativos, etc.
El uso de la resolución permite a la autoridad administrativa a ejercer plenamente sus atribuciones o funciones de gobierno, en bien de la institución u órgano que dirige y de la colectividad.
Los servidores que ejercen funciones de gobierno están obligados a actuar en estricta sujeción a las normas legales establecidas. El funcionario que en el ejercicio de su cargo haga lo que la ley le prohíbe o deje de hacer lo que ella le manda, será responsable, administrativa y judicialmente, de tales actos u omisiones, por más que hubiera dejado el cargo.
La resolución es una fuente de derecho, pero de carácter secundario, ya que las decisiones que contiene dependen del derecho expresado en la Constitución Política y la ley.
La resolución administrativa se utiliza en las instituciones dependientes de estado, como en el Congreso de la República, el Poder Ejecutivo (ministerios); el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones, las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional, las municipalidades, las universidades nacionales, los centros educativos estatales, las empresas públicas, los organismos descentralizados y autónomos; asimismo, se emplea en algunas entidades del Sector Privado, como ciertas empresas y centros educativos privados.
El nombre común de la resolución administrativa es simplemente
"resolución”; y conviene diferenciarla de la "resolución judicial". La primera la expide la autoridad administrativa, como puede ser u n ministro, el presidente de la región, el alcalde de una municipalidad, el rector de una universidad o el director de un centro educativo estatal; en cambio, la segunda, la dicta un juez o tribunal, en lo que concierne a la administración de justicia, y se denomina "auto", "fallo" o “sentencia”, según sea el caso.
Área de Difusión
La resolución administrativa se redacta generalmente en original con solo dos copias.
EL original se archiva en la oficina de Secretaría General o en la que hace sus veces; una de las copias se archiva asimismo con los antecedentes que la sustentan; y la otra copia se emplea para su publicidad correspondiente, luego de la cual también se archiva. Ni el original ni las dos copias de la resolución circulan fuera de la oficina que los conserva archivados. En consecuencia, lo que se difunde a nivel de dependencias y personas interesadas son sus fotocopias, transcripciones o copias certificadas. La transcripción de una resolución se efectúa mediante oficio y la expedición de su copia certificada se realiza a solicitud escrita de parte interesada, previa autorización del jefe de la mencionada oficina.
3. Enlace
La resolución administrativa vincula a la autoridad que la expide con el personal interesado.
4. Exigencias Previas para la Firma de Resoluciones Administrativas
La autoridad administrativa, antes de firmar el proyecto de una resolución; debe comprobar, en forma directa o mediante su personal de confianza, si d icho proyecto cumple con las siguientes exigencias legales:
4.1. Si el caso o asunto a resolver ha sido tramitado de acuerdo al procedimiento. establecido (lo que se podrá determinar con la revisión de los antecedentes que acompañan al proyecto de la resolución).
4.2. Si el asunto a resolver es de su competencia, o si lo es de otra autoridad (para no cometer usurpaci6n de funciones o abuso de autoridad).
4.3. Si existe norma legal vigente que ampara adoptar la decisi6n expresada en la resolución.
4.4. Si la decisión que se toma se halla dentro de los alcances de la Constitución Política y las leyes, porque no se puede expedir resolución al margen o contra el ordenamiento jurídico del país.
4.5. Si la parte resolutiva de la resolución guarda relación lógica; explicita o implícita, con los 'fundamentos expuestos en la parte considerativa, sin que exista contradicción, vacío o ambigüedad.
-La resolución que se emita sin el cumplimiento previo de estas exigencias legales es nula "ipso jure" ("de puro derecho") y la autoridad que la ha firmado puede ser sancionado administrativamente hasta constitución o separación del cargo.
5. Facultad para Elaborar Y Firmar Resoluciones Administrativas
La resolución se formula por propia iniciativa o por encargo o disposición superior en la oficina de Secretaria General o en el órgano al cual compete la medida a adaptarse, pero la facultad de firmarla corresponde únicamente a la autoridad con atribuciones para expedir dispositivos gubernamentales.
La resolución puede ser elaborada también en la oficina de Aseso ría Jurídica o en equipo por varios funcionarios asimismo, puede ser firmada, además por el Secretario General de la instituci6nf si las disposiciones legales lo permiten. Por ejemplo, la ley universitaria faculta que las resoluciones rectorales sean firmadas por el rector y el secretario general.
6. Formulación, Aprobación, Registro Y Distribución
El procedimiento para la formulación y aprobación de resolucio¬nes administrativas es similar al que existe para la expedición de directivas.
Como hemos dicho, te resolución administrativa se proyecta en la oficina de Secretaria General o en el órgano al que compete tratar el asunto al resolver.
El proyecto de resolución que se considera listo para su aprobación, es visado, si el caso lo requiere. Por el jefe del Órgano pro-ponente y también por el de Asesoría Jurídica y/o por los jefes que intervinieron en su forrmulación y les corresponde dictaminar u opinar sobre el asunto. Esta visación se realiza del mismo modo como se visa el proyecto de una directiva con rubrica y sello de visación en el margen izquierdo de cada página del proyecto. Los funcionarios que visan asumen solidariamente la responsabilidad del contenido de la resolución.
El proyecto de resolución (una vez visado, en. el caso de haberlo necesitado) se eleva a la autoridad competente para su aprobación, mediante su firma y sello, con el expediente que contiene la documentación, que le sirve de sustento, con todas sus páginas debidamente foliadas. Firmado y sellado, el proyecto de resolución, queda automáticamente aprobado. Luego, la resolución es devuelta a la oficina de Secretaria General para su numeración, colocación de fecha, registro, publicación, distribución (de las fotocopias o mediante transcripción o copia certificada) y archivo.
7. Publicación de Resoluciones Administrativas
Toda resolución administrativa (con excepción de las de carácter reservado o secreto). Deben publicitarse, .0 sea deben hacerse conocer; especialmente a las dependencias y personas interesadas. La publicación de la resolución administrativa es un requisito fundamen¬tal para que genere efectos legales o adquiera valor legal.
8. Partes
8.1. La resolución administrativa tiene las siguientes partes obligatorias:
1. Membrete.
2. Nombre el año
3. Código
4. Lugar y fecha
5. Texto
6. Firma, pos firma y sello redondo de la autoridad que la expide –
7. pie de página.
8.Y las siguientes complementarias:
• Asunto
• distribución
• Anexo
Redacción del Texto
El texto de la resolución comprende cuatro secciones:
Introducción
Que hace referencia a los documentos que generan o motivan la expedición de la resolución, o que puede también ofrecer un resumen general del asunto que ella resuelve.
Esta sección se inicia con la palabra "vistas", “vista” Por ejemplo:
Vista la solicitud del señor Juan López Mogollón sobre otorgamiento de licencia y ayuda económica.
La introducción no se utiliza cuando no existen antecedentes o documentos que impulsan la resolución. Particularmente no se usa en las resoluciones del más alto nivel jerarquía que establecen normas generales, como ciertas resoluciones supremas o resoluciones ministeriales.
Parte considerativa
Que comprende la exposición ordenada, coherente, clara y precisa de los fundamentos o las razones que sirven de apoyo o sustentan la decisi6n que se toma en la parte resolutiva de la resolución.
Estos fundamentos se exponen en forma sucesiva, uno a continuación de otro, lógicamente relacionados de tal forma que un fundamento es consecuencia del anterior, y a su vez, antecedente de lo que sigue.
Los fundamentos de la parte considerativa de la resolución son de dos clases: de hecho y de derecho. los fundamentos de hecho son los argumentos técnicos, sociales o institucionales, o la reseña de las situaciones o hechos que han acontecido para adoptar la decisión que se expresa en la parte resolutiva; y los fundamentos de derecho vienen a ser las disposiciones legales que amparan o permiten tomar tal decisión.
En la mayoría de los casos, la redacción de los fundamentos de hecho empieza con la palabra "Que"; y los fundamentos de derecho, con las frases "De conformidad con...", "De acuerdo con…”
Cada fundamento desarrollado, sea de Hecho derecho, generalmente forma un párrafo; y si se trata de varios fundamentos que constituyen párrafos diferentes, estos se pueden separar por punto b por punto y coma.
No es necesario desarrollar o indicar todos los fundamentos existentes: basta señalar los principales o el principal; igualmente basta citar el dispositivo de menor nivel legal que faculta resolver el asunto.
Hay resoluciones que condensan los fundamentos de hecho a su mínima expresión o que no los señalan; así como hay aquellas que señalan los fundamentos de derecho solamente en Iíneas generales.
La parte considerativa de la resolución en su conjunto se encabeza con el término "considerando", con mayúsculas, seguido de dos puntos.
Parte resolutiva
Que comprende la decisión adoptada por la autoridad en base a los fundamentos expuestos en la parte considerativa. Es la parte más importante de la resolución. Tiene fuerza legal y es de cumplimiento obligatorio y forzoso.
La parte resolutiva, debe redactarse en forma clara, precisa y completa, con el fin de no provocar discusiones o controversial en el momento de cumplir con que ella dispone. En lo posible debe evitarse el uso de abreviaturas y siglas, incluso el empleo de palabras de significación desconocida, para no generar dificultades, ambigüedades o dudas en su interpretación.
Debe existir una relación Iógica, de causa a efecto, entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa y las decisiones que se toman en la parte resolutiva. o sea que las decisiones que se mencionan en la parte resolutiva deben guardar íntima correspondencia con los argumentos expresados: en la parte considerativa. Cualquier exceso u omisión ocasiona la nulidad de la resolución.
Toda resolución administrativa debe ser clara y precisa de un silogismo. Es decir, el desarrollo de tres proposiciones, donde la parte resolutiva debe manifestarse como consecuencia Iógica de los fundamentos de hecho y de derecho señalados en la parte considerativa. La resolución debe contener un razonamiento mas o
menos así "como hay una situación de hecho (una solicitud, un reclamo) y dispositivos que facultan tomar decisiones sobre dicha situación, se resuelve o adopta tal; cual medida (se autoriza, se concede, se desestima)".
Si las decisiones que toman en la parte resolutiva son varias, se asigna a cada decisión un número ordinario (1º, 2º), o en su defecto, se les da valor de artículo (artículo1º, artículo2º…).
Cada medida adoptada se redacta precedida de un verbo en infinitivo (por ejemplo, "concede") o de una forma imperativa: "concédase", con mayúsculas.
Toda la parte resolutiva se encabeza con la palabra “resuelve” o la frase "se resuelve", con mayúsculas, seguida de dos puntos.
Parte final.
Que concluye el texto de la resolución. Esta parte es una "fórmula hecha" que ordena lo que debe hacerse con la resolución expedida. Las formulas imperativas más conocidas que se emplean con esta finalidad son:”regístrese y comuníquese” y “regístrese, comuníquese y archívese”
Normas Legales de sustento
Las principales fuentes de derecho o normas legales que sirven de base O sustento para la dación de resoluciones administrativas son las siguientes:
La Constitución Política. Que es la fuente de derecho más importante de nuestro país. Es conocida también como la Carta Magna o la Ley de Leyes.
La Constitución Política contiene disposiciones de carácter general, de la cual se originan las leyes, los decretos legislativos, los decretos de urgencia y, a veces, los decretos leyes.
La actual Constitución Política del Colombia fue dada por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991.
La Ley, que es aprobada por el poder legislativo (Congreso) y promulgada por el Presidente de la República.
La ley crea, reconoce, modifica O extingue situaciones jurídicas generales, en forma concreta o sustantiva, dejando de lado los detalles que serán considerados en su reglamento.
El Decreto Legislativo. Que es aprobado por el poder ejecutivo (Consejo de Ministros) y promulgado por el Presidente de la República, previa delegación de facultades legislativas del Congreso.
El poder ejecutivo legisla, mediante decreto legislativo, sobre materias específicas y en un plazo determinado, señalados en la respectiva ley de delegación de facultades legislativas.
El poder ejecutivo da cuenta al Congreso de los decretos legislativos que promulga el Presidente de la República.
El Estatuto, que es un documento de carácter institucional: que norma, en términos generales, la organización y el funcionamiento de entidades privadas y algunas instituciones públicas autorizadas por ley.
El Reglamento, que complementa con minuciosidad las disposiciones de las leyes y estatutos. Especialmente norma el procedimiento para la ejecución de realización acciones concretas. Por ejemplo, mediante reglamento se establece el procedimiento para la obtención de becas, licencias, ascensos de. Personal, etc.
En un caso especifico pero que se aplica a el control fiscal realizado por la Contraloría General de la República diferencia 3 tipos de resolución así:
(RESOLUCIÓN 5706 DE 2005 clasificación de las resoluciones)
a) Resolución Orgánica; es aquella de carácter general y abstracto expedida por el contralor general en desarrollo de la Constitución Política o la Ley, que establece políticas y directrices para el ejercicio de la función pública de vigilancia y control fiscal, y las que adecúan la estructura interna de la entidad, conforme a lo dispuesto por los numerales 1º y 12 del artículo 268 de la constitución política, decreto-ley 267 de 2000 y demás disposiciones aplicables a la Contraloría General de la República
b) Resolución Reglamentaria, aquella de carácter general y abstracto expedida por el contralor general en desarrollo de la constitución política o la ley, que establece políticas y directrices internas de la entidad en materia de administración del talento humano, régimen especial de carrera administrativa, y en general, de todos los asuntos relacionados con el manejo administrativo de la contraloría general de la república, conforme a los decretos leyes 267 y 268 de 2000 y demás disposiciones legales aplicables a la entidad.
c) Resolución Ordinaria. Es aquella que adopta decisiones referentes a situaciones jurídicas de carácter particular y concreto. Se exceptúan de esta definición, los actos administrativos denominados fallos referentes a situaciones jurídicas de carácter particular y concreto que profiera el Contralor General de la República en segunda instancia o grado de consulta dentro de los procesos de responsabilidad fiscal; sin perjuicio que los mismos se expidan con los requisitos y formalidades previstas en este capítulo.
Objeto de resolución ordinaria.
Las resoluciones ordinarias, se expedirán para adoptar las siguientes decisiones particulares y concretas:
1. Las de fijación de tarifa del control fiscal para cada sujeto de vigilancia y control fiscal.
2. Las relacionadas con la administración de personal, tales como nombramientos, traslados, encargos, ascensos, retiros, reintegros, cumplimiento de sentencia, comisiones, asignación de funciones, vacaciones y licencias, y todos los relativos a la carrera administrativa especial de la entidad.
3. Las que ordenen la suspensión inmediata o provisional de un funcionario.
4. Las que se deriven del proceso administrativo sancionatorio fiscal.
5. Las que ordenen la adjudicación en audiencia pública de una licitación o concurso de méritos.
6. Las que deriven del proceso por percibir más de una asignación del tesoro público.
7. Las que se profieran dentro de los procesos disciplinarios en segunda instancia.
8. Las que deriven de proceso administrativo interno.
9. Las que se originan en procesos contractuales internos.
10. Las que designen funcionarios ad hoc para el conocimiento de procesos o trámites en particular.
11. Las que ordenan el reconocimiento y pago de obligaciones a cargo de la entidad.
12. Las demás que contengan decisiones de carácter particular y concreto.
ACUERDOS
A través de Acuerdos, se adoptan las decisiones regulatorias sobre los asuntos de su competencia legal, tales como definir y modificar los Planes, definir el valor de tarifas por servicios y recomendar proyectos de ley o de decretos reglamentarios, entre otras que le sean asignadas por Ley. Los Acuerdos son de obligatorio cumplimien
MANUAL
Documento que determina la forma de ejecutar un conjunto de actividades o tareas definidas en un proceso. Estos documentos incluyen criterios para la toma de decisiones; consolidan lineamientos, políticas, normas o disposiciones internas que se convierten en instrumento guía de la acción individual y colectiva.
Son documentos técnicos a través de los cuales se estandarizan y se definen criterios y procedimientos de una actividad específica.
A través de ellos se indican enfoques, lineamientos, se definen instructivos y se detallan los pasos que deben seguir quienes desarrollan una actividad determinada.
El propósito de esta herramienta es el de permitir que las autoridades o a cualquier otro organismo equivalente haga más efectiva su gestión y documente sistemáticamente los criterios considerados durante los procesos de toma de decisiones.
La construcción de los manuales como herramienta de gestión de calidad, le permite no sólo a las autoridades sino a quienes pretenden utilizar los recursos naturales de manera sostenible, asegurar un adecuado cumplimiento durante la puesta en marcha de sus proyectos.
Contenido básico:
Para su diseño y adopción deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos estructurales:
• Introducción.
• Tabla de contenido.
• Desarrollo del cuerpo del manual en capítulos.
• Glosario.
• Anexos.
DIRECTIVA
Acto administrativo emitido por una Jefatura, Dirección o Subdirección General para fijar pautas, directrices, lineamientos u objetivos de carácter operativo o administrativo, mediante la asignación precisa de responsabilidades y recursos, facilita el cumplimiento del plan estratégico institucional y demás normas del orden constitucional, legal o reglamentario. Con base en la directiva, las unidades subordinadas deben elaborar órdenes de servicio para el cumplimiento de las responsabilidades señaladas.
Se elabora una directiva cuando para un mismo fin están comprometidas dos o más oficinas asesoras o direcciones.
Tipos de directiva
Pueden ser operativa o administrativa, dependiendo de su propósito.
Directiva operativa: Comunicación escrita, de carácter procedimental, que refleja el pensamiento de la dirección de una entidad pública, para desarrollar y controlar acciones específicas del servicio.
Directiva administrativa: Comunicación escrita que se emite para dar cumplimento a procedimientos de carácter administrativo, establece las condiciones en que los recursos humanos y administrativos deben ser colocados como apoyo de las operaciones administrativas de la entidad. Contempla todas las previsiones e instrucciones necesarias para respaldar el cumplimiento de la misión.
Las direcciones y oficinas asesoras proyectan las directivas con firma del Director o Subdirector, previa revisión de las Oficinas de Planeación.
Directiva permanente: Su vigencia comprende un período de tiempo indefinido que se determina a partir de la correspondiente fecha de expedición o de cualquier otra que se señale como iniciación de su vigencia.Las directivas permanentes deben ser modificadas o derogadas por el Dirección de la entidad de acuerdo con la evaluación de los resultados obtenidos de su aplicación.
Directiva transitoria: Cuando el tiempo de su vigencia es determinado entre dos fechas precisas. Se refiere a instrucciones para dar respuesta a situaciones de carácter temporal; comprende directrices para conducir actividades antes, durante y después del hecho que la originó.Estas serán firmadas por las Dirección de la entidad
Las directivas presidenciales no tienen la categoría de actos reglamentarios, puesto que se trata de orientaciones o directrices para el personal subalterno, llamados en la doctrina actos administrativos de servicio o meros actos administrativos, que no vinculan frente a terceros y cuyo cumplimiento está soportado en la subordinación que implica la especial relación de sujeción a que se encuentra sometido el funcionario público. Por consiguiente su ámbito de aplicación se reduce a quienes tienen como superior jerárquico al Presidente de la República:
“Es decir que, la órbita de competencia de una Directiva Presidencial, no comprende a todos los servidores públicos, sino sólo a aquellos servidores públicos para quienes el Presidente de la República constituye, dentro de la administración, la autoridad superior"
Una Directiva Presidencial es pronunciamiento que debe acatarse como norma de conducta, podría decirse, pero en ningún caso puede tener el alcance de una ley, ni mucho menos el de suspender las disposiciones legales o modificarlas. Se trata de orientaciones, de recomendaciones, de consideraciones sobre determinado aspecto social o político del Gobierno que la expide, pero nunca puede tener el efecto, verbigracia, de enervar la facultad discrecional de los funcionarios administrativos si ésta cuenta con suficiente auspicio legal.
Las directivas presidenciales contienen instrucciones que los funcionarios subalternos deben cumplir, en razón de la obediencia jerárquica:
“(…) las llamadas circulares de servicio tienen por objeto o finalidad dar instrucciones al personal subalterno o subordinado sobre la mejor manera de cumplir las medidas adoptadas. Por consiguiente, son Actos Administrativos de conocimiento o instrucción, por los cuales de ordinario el superior jerárquico de una dependencia o ente administrativo hace conocer a sus subalternos su criterio sobre la interpretación que deba darse y de la manera de cumplir, por los distintos empleados, determinadas disposiciones.” La instrucción de servicio que, conforme lo hemos visto, es tan sólo una res interna de la administración, se dirige exclusivamente al funcionario, y no origina obligaciones del funcionario frente al tercero extraño a la administración, por más que la instrucción de servicio pueda repercutir en la vida del ciudadano. No hace surgir entre el ciudadano y la administración una relación jurídica. A los mandatos de la instrucción de servicio, les falta fuerza obligatoria que rige la conducta humana bilateral por medio de la norma jurídica, son disposiciones dictadas exclusivamente para las autoridades administrativas.
Las instrucciones en el lenguaje usual, se denominan ‘preceptos administrativos’, en contraposición a las que son obligatorias, para los terceros, porque contienen una decisión, o bien por mandato constitucional o legal.”
Por tratarse de instrucciones internas (res interna de la administración) su infracción solamente puede generar responsabilidad disciplinaria del servidor público destinatario de la instrucción, pero para nada afecta la legalidad de la actuación.
La jurisprudencia también ha reiterado que el subalterno solamente debe obediencia a la Directiva que no sea contraria a la Constitución y a la ley.
No obstante, debe recordarse que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dicho, de un lado, que las Directivas Presidenciales deberán ser obedecidas por los subalternos siempre que no sean contrarias a la ley o a la Constitución y, de otro, que las dirigidas a limitar la facultad de libre remoción de los empleados públicos no pueden aplicarse en tanto que esos actos "no pueden modificar o suspender la competencia que la ley le ha conferido al nominador para nombrar o remover a sus funcionarios.
Las Directivas son actos cuya eficacia se proyecta solamente al ámbito interno de la administración. Las Directivas son simplemente el ejercicio de las funciones de dirección, orientación y control propias de los jefes de la Administración :
Se observa que generalmente, la orientación o control de los Jefes de la Administración, se hace por medio de circulares, oficios, o bien Directivas Presidenciales, que no son Actos Administrativos, sino meras declaraciones de deseo, orientación o buenos propósitos, que deben ser acatadas por los subordinados, y tenidas en cuenta como normas de conducta por los demás funcionarios del Estado.
De lo antes expuesto se concluye que las directivas demandadas no tienen la naturaleza de actos reglamentarios (expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de la calidad de Jefe de Gobierno) sino que se trata de actos administrativos de servicio, expedidos en la condición de suprema autoridad administrativa, de cara a la actividad administrativa y como orientación para el aparato burocrático subordinado. En el ámbito de la disciplina propia del servicio público indican.
En la doctrina y la jurisprudencia las directivas se clasifican en dos clases: las simplemente instructivas o interpretativas y las reglamentarias, estas últimas creadoras de verdaderos derechos subjetivos.
“Fuera de la famosa sentencia “crédito Foncier de Francia”, existen varios fallos del Consejo de Estado Francés que ha reconocido las directivas, como documentos asimilables a las circulares e instrucciones de servicio, en las cuales su naturaleza jurídica depende de los principios que han servido para expedirlas.
La directiva, puede ser un documento de la administración, que indica las condiciones exigidas para desarrollar una actividad, eventualmente recomienda cierto comportamiento. Es decir, se presenta como una circular interpretativa (consejo de Estado de Francia, sentencia de 11 de diciembre de 1964. Unión Nacional de Asociaciones de Estudiantes de Francia).
CIRCULAR
Comunicación oficial de carácter general informativa o normativa, se utiliza para dar a conocer actividades internas, normas generales, políticas y asuntos de interés común de la Institución; lo firma la Dirección.
Sobre la naturaleza jurídica de las circulares, el Consejo de Estado, ha reiterado la diferencia entre las que constituyen actos administrativos y aquellas de carácter informativo o instructivo, en las cuales no hay decisiones que produzcan efectos jurídicos nuevos, en el sentido de crear, derogar o modificar una situación jurídica.
Por considerar que resume el criterio de la Sección sobre la naturaleza de las circulares que emanan de la autoridad pública, se trae a colación la sentencia del 25 de septiembre de 2003, radicado 2002-00092-01(7807), Consejera Ponente, Doctora Olga Inés Navarrete Barrero, en la cual expresó:
“ Esta Instrucción estaría comprendida dentro del género “Circulares” que reglamentan procedimientos al interior de una entidad y sobre las cuales esta Corporación ha señalado que son susceptibles de control jurisdiccional ya que contienen decisiones capaces de producir efectos jurídicos.
Han sido copiosas las precisiones jurisprudenciales y doctrinarias sobre el alcance jurídico de las circulares externas y las instrucciones de servicio. A manera de ilustración, basta citar algunas así:
“ El alcance jurídico de los Actos Administrativos de servicio, es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio. “
“ Puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, en una circular o carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos Actos Administrativos, en tal caso se deben reconocer, y pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, lo cual ocurre con demasiada frecuencia”
De la misma manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio.
“Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales.”
“Esa posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de demanda” (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero)".
Mediante sentencia más reciente, de 9 de marzo de 2009, radicado 2005-00285, Consejero Ponente, Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, la Sala consideró:
“Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativa, dependiendo básicamente de su contenido. En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda.
El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido éste como manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados”. (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Radicación 5236 del 3 de febrero de 2000. C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta)”
La circular única contiene todas las Circulares Externas y Cartas Circulares expedidas por enmtidades como Supertintendencias Superintendencas. Por lo tanto, todas aquellas que no se encuentren incluidas, se entienden derogadas.
Circulares Conjuntas, es decir las emitidas con la participación de otra entidad del Estado, las mismas, quedarán vigentes y sólo se derogarán
Circulares, Externas buscar orientar o direccionar la actuación de los particulares o administrados. Pueden contener instrucciones u orientaciones que lleven al administrado a tomar unas decisiones que afecten sus propios intereses, afectación que ninguna ley o norma ha previsto, por tanto, es factible demandar la nulidad de dicha circular.
Circulares Internas buscan instruir a los funcionarios de la dependencia administrativa sobre el procedimiento que deben seguir en el desarrollo de sus actividades, en el cumplimiento de sus funciones, instrucciones que en un momento dado pueden llevar a que el funcionario tome decisiones que pueden tener un efecto jurídico sobre el administrado o por ej. el contribuyente en caso dela DIAN, efecto que podría no estar contemplado por una ley o decreto, caso en el cual la circular puede ser demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
TÉRMINOS DE REFERENCIA
Los términos de referencia son los lineamientos de la autoridad admnistrativa Señala y publica para la elaboración y ejecución de estudios diagnóstico y planes presentados ante la autoridad ambiental competente al momento de solicitar el otorgamiento de una licencias o permisos.
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Los estudios se elaboran con base en los términos de referencia expedidos por el Ministerio respectivo y la autoridad competente, quien podrá adaptarlos a las particularidades de la actividad que se va a desarrollar.
Todos los solicitantes de una o varias licencias o permisos, deberán utilizar los términos de referencia publicados por la autoridad ambiental de acuerdo con las condiciones específicas del proyecto, obra o actividad que se pretende desarrollar:
INSTRUCTIVO
Documentos de cobertura general, de un tema concreto y específico, de vigencia indeterminada; está orientado a reiterar, aclarar o adicionar aspectos del servicio señalados en las disposiciones anteriores. Deben ser proyectados por las direcciones y oficinas asesoras para la aprobación del Director, previa revisión de la Oficina de Planeación.
Se autoriza la elaboración y firma de instructivos de carácter interno a los directores, jefes de oficinas asesoras.
CONCEPTO
1. Jurídico
Es la opinión que emite un órgano competente sobre un tema determinado, dando aplicación a lo establecido en la Constitución Política, las Leyes y Decretos, sobre el alcance de la interpretación.
Elementos mínimos que debe contener un concepto jurídico:
El interrogante:
Este aparte está destinado a ubicar en forma resumida el tema cuestionado por el petente, indicando clara y específicamente cuál es la pregunta a resolver.
Consideraciones preliminares:
Aquí se hace un primer acercamiento al tema que se abordará, haciendo un somero comentario que ilustre al lector, tanto peticionario como autoridad competente, para dar respuesta, sobre el quid del asunto.
Consideraciones jurídicas:
Este espacio está dedicado exclusivamente a referenciar la normatividad que atañe al asunto en cuestión, haciendo una deducción desde la norma superior hasta la inferior. Igualmente, se ubican aquí las sentencias de las diferentes Cortes sobre el tema.
El caso concreto:
Se dilucida en este ítem, lo específico al cuestionante a desarrollar, haciendo las respectivas remisiones al soporte jurídico de acuerdo a lo descrito en las consideraciones jurídicas, a fin de no transcribir nuevamente la normativa. Aquí se emite la posición del Despacho respecto frente al tema, con el apoyo legal, jurisprudencial y doctrinal existente.
Conclusión:
Comoquiera que la consulta posee un cuestionario a determinado tema o situación que se está presentando, en este aparte se concluye cómo se debe entender la respuesta del Despacho, a fin de no generar ambigüedades o vacíos en la respuesta del cuestionante.
Recomendaciones:
Cuando el tema lo amerite y las circunstancias de lo dilucidado lo requieran, es importante suministrar al petente, algunas recomendaciones que coadyuven a implementar o poner en práctica lo absuelto.
Alcance del concepto:
Este ítem es indispensable para dar claridad sobre el valor del concepto emitido y, la posibilidad da al peticionario de acogerse o apartarse de este concepto, con base en la normativa existente sobre el alcance de los conceptos emitidos por las oficinas asesoras.
Código de Buen Gobierno y de Conducta Empresarial
En el sectir salud colombiano, código es compilar las políticas, normas, sistemas y principios éticos que orientan las actuaciones de una entiodad y de todas las personas vinculadas con ella, con el fin de preservar la integridad ética institucional, asegurar la adecuada administración de sus asuntos, el respeto por los empleadores afiliados, por los trabajadores beneficiarios, por la comunidad, de los servicios asegurando una adecuada prestación de los servicios de la institución y el conocimiento público de su gestión
En el sector del las telecomunicaciones la etb, a trvés de su Junta Directiva ha adoptado el Código de Buen Gobierno Societario que consagre los mecanismos e instrumentos tendientes a asegurar el respeto de los derechos de todos los accionistas e inversionistas, la adecuada administración de los asuntos de la sociedad y el conocimiento público de la gestión de los administradores.
Jerarquía
1.Constitución Política
2.Leyes
3.Decretos
4.Resoluciones
5.Acuerdos
6.Manuales
7.Circulares
8.Directivas
9.Instructivos, mapa de procesos, Caracterizaciones de procesos
10. Documentación de procedimiento, guía, memoria local y topográfica, estudios y conceptos de planeación, orden de servicios Comunicación oficial, acta, memorando, poligrama, formato, registro.
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Se crean: un manual sobre "x" procedimiento penal, hecho por un Abogado "importante" y uno hecho por una entidad del Estado sobre ese mismo "x" procedimiento penal. ¿Cuál se debería aplicar -teniendo en cuenta que ambos creadores cumplen con todos los requisitos establecidos para la elaboración- al momento de presentarse ese procedimiento? ¿Por qué? ¿Qué factor (o factores) determinan la importancia del determinado manual?
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